La solenne e “apicale” (art. 1 Cost.) affermazione del fondamento costituzionale del lavoro ha contribuito a segnare il decisivo passaggio da una dimensione oggettiva del rapporto di lavoro, ad una soggettiva, in cui le conoscenze, le capacità, le attitudini del lavoratore assumono un ruolo prima sconosciuto (M. Grandi in Argomenti di Diritto del Lavoro, 1999). Ciononostante, ancora in molti casi, la Costituzione sarà destinata ad arrestarsi non solo “ai cancelli delle fabbriche” (A. Cantaro in I diritti sociali e del lavoro nella Costituzione italiana, Ediesse, 2006), ma anche fuori da queste, nelle sedi parlamentari e/o governative, dove il passaggio dei principi costituzionali sembra diventare sempre più tortuoso ad ogni riforma del mercato del lavoro, incluso il Jobs Act, palesemente disseminato di numerose “tensioni costituzionali” (Giubboni sul Menabò).
L’assegnazione “a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore” (art. 55, schema d.lgs. 20.02.2015) si presenta inequivocabilmente come un terreno accidentato sul quale non sembra di poter procedere con sicurezza nemmeno con il più leggero dei passi, soprattutto se si considera prioritaria la garanzia di diritti fondamentali, quali il diritto alla tutela della professionalità del lavoratore e alla conservazione del posto di lavoro, che le nuove norme rischiano di relegare ad una tensione inconciliabile.
L’evoluzione della disciplina sull’inquadramento professionale, dal codice civile allo Statuto dei lavoratori, si è sinora sempre compiuta non solo nel rispetto del dettato costituzionale (art. 35.c.2, Cost. “(la Repubblica) cura la formazione e l’elevazione professionale dei lavoratori“), ma anche in attuazione di quei principi in un senso espansivo. Le disposizioni dello Statuto dei lavoratori (art. 13, l. 300/1970, mod. art. 2103 c.c.), nel disciplinare lo ius variandi, assegnano al datore di lavoro la possibilità di adibire il proprio dipendente a mansioni equivalenti a quelle di assunzione, a quelle da ultimo svolte (principio di equivalenza delle mansioni) ovvero ancora a mansioni superiori. È, quindi, consentito demansionare il lavoratore solo in alcuni specifici casi previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva: in caso di lavoratrice in gravidanza (d.lgs. n. 151/2001), di lavoratore divenuto inabile (l. n. 68/1999), o di accordi sindacali che prevedano esplicitamente l’impiego di lavoratori in esubero per mansioni inferiori, al fine di evitare il licenziamento (l. n. 223/1991).
A fronte delle esigue previsioni legislative, sono in primis le parti sociali a regolamentare nel dettaglio la materia, dando vita a sistemi di classificazione dei lavoratori (G. Giugni et al., Ascesa e crisi del riformismo in fabbrica, De Donato 1976), rispetto ai quali è stato possibile riempire di significato l’espressione “mansioni equivalenti o superiori”. In seguito, è la giurisprudenza di legittimità a delineare la casistica in cui è possibile modificare in pejus le mansioni del lavoratore, in deroga all’art. 13 St.lav. L’orientamento giurisprudenziale prevalente, nel verificare l’equivalenza tra le mansioni di provenienza e quelle di destinazione, ha fornito un’interpretazione del principio della “corrispondenza” retributiva e professionale, in virtù del quale, stante il livello retributivo raggiunto, le mansioni di destinazione devono certamente consentire al lavoratore l’impiego delle nozioni, dell’esperienza, della perizia acquisite (Cass. 25033/2006; Cass. 7453/2005; Cass. 6326/2005), ma devono altresì garantire le aspettative di carriera del lavoratore e la sua potenziale capacità di arricchire le proprie competenze nell’arco della vita professionale (Cass. 10091/2006; Cass. 7543/2005). Contestualmente, sul versante della contrattazione, la crescente domanda di flessibilità proveniente dall’organizzazione aziendale post-fordista (M. Borzaga, in Diritto delle Relazioni Industriali, 2013) ha incoraggiato le parti sociali a prevedere contrattualmente sin dall’origine del rapporto di lavoro, l’eventuale futura collocazione del lavoratore a mansioni appartenenti a livelli di inquadramento diversi (mansioni promiscue, polivalenti e variabili).
La Corte di Cassazione ha quindi svolto un ruolo cruciale nel compensare il tendenziale indebolimento delle garanzie relative alle mansioni, anche attraverso la definizione del danno da demansionamento come danno non patrimoniale, riconoscendo così una componente non materiale della mansione, distinta dalla mera prestazione pratica, che pur non potendo che essere risarcita patrimonialmente qualora danneggiata, accede ad una sfera della personalità del lavoratore suscettibile di una tutela ulteriore, inerente ad un patrimonio di principi e di diritti fondamentali quali quello del “pieno sviluppo della persona umana” (ex art. 3 c.2, Cost.) e della “elevazione professionale” (ex art. 35 c.2, Cost.). Una parte rilevante della giurisprudenza del lavoro, a partire dagli anni ’90 ha infatti utilizzato gli strumenti del diritto civile – quali la disciplina sulla risarcibilità del danno estesa anche all’ambito non patrimoniale, ex art. 2059 c.c. e l’esportazione di quest’ultima, all’area della responsabilità contrattuale nel rapporto datore/prestatore di lavoro – per identificare e valorizzare posizioni soggettive collocabili ben oltre l’area del danno patrimoniale, assumendo, di volta in volta, i connotati del danno morale, del danno biologico e/o del danno esistenziale, ai quali viene talvolta riconosciuta anche rilevanza sociale (C. M. Bianca, Diritto Civile, 5, La responsabilità, Giuffré, 1994). La Corte di Cassazione, una volta assunto che il danno da demansionamento è qualificabile come danno civile, dichiara che questo è risarcibile indipendentemente dalla prova dell’effettiva esistenza di un danno patrimoniale, affermando in tal modo il valore superiore della professionalità, dal quale deriverebbe che l’assegnazione a mansioni inferiori produce una “lesione del diritto fondamentale alla libera esplicazione della libertà del lavoratore nel luogo di lavoro, determinando un pregiudizio che incide sulla vita professionale e di relazione dell’interessato” (Cass. 10/2002). Viene in tal modo rinsaldato il collegamento tra la natura non patrimoniale del danno da risarcire e “il presidio di tali interessi ad opera della Costituzione, che li ha elevati a diritti inviolabili” (Cass. sez. un., 26972/26973/26974/26975/2008).
È soprattutto questa componente “personalista” della prestazione di lavoro che hanno in mente i costituenti in riferimento all’idea di elevazione e formazione professionale fondata su di una nozione soggettiva di lavoro ad essi consegnata dall’evoluzione storica e teorica precedente. La definizione della mansione anche come bene a carattere immateriale si pone del tutto in coerenza con il diritto alla “formazione e all’elevazione professionale” ex art. 35. c.2, Cost. Dal dettato costituzionale emerge, infatti, l’ambivalenza della disposizione tra mondo dell’istruzione da una parte, e mondo del lavoro dall’altra, tra la sfera immateriale dello sviluppo della personalità del lavoratore attraverso l’acquisizione di un patrimonio di conoscenze, e la sfera materiale della messa in opera di un bagaglio di competenze in cambio di una retribuzione.
La proposta dell’art. 55 dello schema di decreto attuativo del Jobs Act, nell’introdurre la possibilità di conservare il “livello retributivo in godimento” sembrerebbe andare in direzione del tutto opposta, poiché fa rientrare nella sfera dei diritti quesiti l’elemento patrimoniale della prestazione, e non anche gli aspetti immateriali inerenti alla professionalità del lavoratore. Si tratta di una modifica di non poco conto, se si considera che contrariamente alla disciplina precedentemente in vigore, il lavoratore può essere adibito a mansioni inferiori mediante una decisione unilaterale del datore di lavoro purché supportata da una “modifica degli assetti organizzativi aziendali” (art. 55, c.1, 1° cpv., schema d.lgs. del 20.2.2015). La norma di fatto allarga notevolmente le possibilità di dequalificare il lavoratore rispetto al prevalente orientamento della giurisprudenza di legittimità e di merito, che nel derogare alla disciplina del divieto di demansionamento ha ritenuto indispensabile il consenso del lavoratore e la contingente presenza di comprovate esigenze aziendali.
Su altro versante, alcune disposizioni già vigenti (art. 8, c. 2., lett. b), l. n. 148/2011) assegnando ai c.d. contratti di prossimità la capacità di derogare alle previsioni di legge o dei c.c.n.l. in materia di mansioni del lavoro, hanno di fatto già aperto una breccia non piccola nella garanzia dell’universalità del diritto al lavoro. Specifiche intese stipulate da “associazioni di lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale” o da “rappresentanze sindacali operanti in azienda”, efficaci erga omnes, potrebbero, infatti, derogare a disposizioni legislative poste a garanzia di interessi generali, quali la tutela del bene-professionalità nonché della dignità del lavoratore, perseguendo un livello di tutela del lavoratore sensibilmente più basso, e financo variabile per territorio o imprese, rispetto a quello nazionale.
Infine, una lettura combinata con le modifiche previste dal Jobs Act in merito alle procedure di licenziamento (artt. 2, 3, 4, d.lgs. n.23 del 4.3.2015) rivela ulteriori aspetti di sbilanciamento del rapporto datore di lavoro/lavoratore. Potrebbe accadere, infatti, che la dequalificazione sia presentata dal datore di lavoro come alternativa, sebbene non verificabile, ad un licenziamento in ogni caso intimabile, ponendo il lavoratore nella difficile situazione di dover accettare che il diritto alla tutela della propria professionalità scolorisca progressivamente di fronte ad un diritto alla conservazione del posto di lavoro.
Lo scenario attuale offre, dunque, un quadro di politiche legislative essenzialmente rivolte a contenere e a disciplinare le nuove forme di flessibilità del mercato del lavoro, senza tuttavia prestare la dovuta attenzione al versante delle più diverse trasformazioni che hanno investito specificamente il contenuto delle prestazioni lavorative. Quest’ultimo dovrebbe essere, al contrario, oggetto di interventi che tengano conto della natura di obbligo sociale che l’ordinamento giuridico-costituzionale conferisce alla formazione professionale, in un ambito di tutela che è quello dei diritti inviolabili, cui segue, logicamente e naturalmente, la “garanzia dell’effettiva partecipazione (…) all’organizzazione politica, economica, sociale del Paese” (Romagnoli, Art. 3, in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Zanichelli,1982).
Sarebbe quindi auspicabile che le misure concernenti il mercato del lavoro contribuissero a far emergere, anche per ciò che concerne la disciplina delle mansioni, quel repertorio di “compensazioni normative” atte ad evitare il superamento di una fatidica “soglia di criticità” (Romagnoli, in Lavoro e Diritto, 1999) oltre la quale, nel caso specifico, si rischia di arrecare un concreto pregiudizio al diritto all’elevazione e alla formazione professionale. Viene, quindi, da chiedersi se la “conservazione del trattamento retributivo in godimento”, o la contrattazione di prossimità, possano davvero costituire compensazioni adeguate al demansionamento, nella prospettiva di un diritto del lavoro che sia conforme al dettato costituzionale e che voglia tendere alla stabilità sociale, sia pure attraverso un imprescindibile dinamismo.